Slordige aanbesteding moet over

Het volgende scenario is voor velen herkenbaar: een inschrijver doet mee aan een aanbesteding en wordt afgewezen. Zijn prijs is te hoog, of zijn aanbieding is uit oogpunt van economisch voordeel niet interessant genoeg. Overleg met de aanbesteder leidt niet tot resultaat. De inschrijver laat het er niet bij zitten en start een kort geding. Korte tijd later meldt zich namens de aanbesteder een advocaat, met de mededeling dat de aanbieding van de inschrijver, achteraf beschouwd, niet eens in de beoordeling had mogen worden betrokken, omdat de inschrijving niet aan alle formaliteiten voldeed. Bepaalde verklaringen of bewijsmiddelen ontbraken, formulieren waren niet rechtsgeldig ondertekend, niet alle vragen zijn beantwoord. Daarom heeft de teleurgestelde inschrijver heeft, aldus de aanbesteder, geen belang bij het kort geding. Zijn inschrijving was en is ongeldig, hij had de opdracht dus hoe dan ook nooit mogen krijgen.

De aanbesteder heeft op zich gelijk. De rechtspraak aanvaardt dat een inschrijving ook na de gunning alsnog ongeldig wordt verklaard en terzijde gelegd. Een van de basisbeginselen van het aanbestedingsrecht is namelijk het gelijkheidsbeginsel: alle inschrijvers moeten gelijk worden behandeld, geldende regels moeten op iedereen gelijk worden toegepast. Hieruit volgt onder meer dat een inschrijver er jegens de aanbesteder te allen tijde aanspraak op kan maken dat de ongeldige inschrijving van een concurrent terzijde moet worden gelegd, ook al blijkt de ongeldigheid pas na de gunning. Een en ander leidt tot de conclusie dat iemand die een ongeldige inschrijving heeft gedaan, de opdracht hoe dan ook niet kan en mag krijgen. En de rechtspraak is daarin heel consequent: als in een kort geding komt vast te staan dat de inschrijving van de eisende inschrijver ongeldig is, wordt de eiser als regel niet-ontvankelijk verklaard.

Op basis van deze rechtspraak is de praktijk ontstaan dat de aanbieding van een afgewezen inschrijver die gaat procederen, onder het vergrootglas wordt gelegd. Er wordt goed gezocht naar omissies en gebreken. Immers, als blijkt dat daarvan sprake is, kan de aanbesteder op zitting bij de kortgedingrechter eenvoudig volstaan met de opmerking: de vordering van de eisende inschrijver moet niet-ontvankelijk worden verklaard, want zijn inschrijving is – naar ons onlangs alsnog is gebleken – ongeldig.

Ongeldige inschrijvers niet vogelvrij

Onlangs heeft de Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag grenzen gesteld aan deze praktijk. Het Ministerie van Defensie had een opdracht aanbesteed. Er waren drie inschrijvers: Kruidenier, Sligro en Deli XL. Bij de beoordeling van de inschrijvingen liet Defensie aan Kruidenier weten dat hij niet aan de eisen inzake financiële draagkracht voldeed; verzocht werd door overlegging van gegevens van gelieerde vennootschappen alsnog aan te tonen dat aan deze eisen kon worden voldaan. Hieraan gaf Kruidenier gehoor. Vervolgens vond een inhoudelijke beoordeling van de aanbiedingen plaats. Hierbij kwam Sligro als beste uit de bus. Kruidenier was het met de uitkomst niet eens en startte een kort geding. Drie weken voor de zitting stuurde Defensie een brief aan Kruidenier. Daarin werd aangegeven dat de inschrijving van Kruidenier bij nader inzien ongeldig was, omdat op negen punten niet werd voldaan aan de eisen die het bestek stelde.

In het licht van de hierboven vermelde lijn in de rechtspraak zou je verwachten dat de rechter Kruidenier vervolgens niet-ontvankelijk verklaarde. Haar inschrijving was immers ongeldig.

Toch was dit niet de uitkomst. De Voorzieningenrechter van de rechtbank Den Haag gaf aan dat het Ministerie van Defensie, als overheidsorgaan, verplicht is om in haar doen en laten zorgvuldig te werk te gaan. Daaraan had het bij deze aanbesteding ontbroken. Defensie had weliswaar ontdekt dat Kruidenier niet voldeed aan één van de eisen, maar men had hieraan geen consequenties verbonden. De overige acht omissies had men gewoon over het hoofd gezien. Het leek er dus op dat Defensie pas na de aanbesteding eens goed naar de aanbiedingen was gaan kijken. De Voorzieningenrechter vond dit een ‘flagrante’ schending van het zorgvuldigheidsbeginsel. Hoewel een inschrijver die een ongeldige inschrijving doet, op grond van het gelijkheidsbeginsel niet-ontvankelijk moet worden verklaard als deze een kort geding start tegen de uitkomst van een aanbesteding, meende de rechter dat het zorgvuldigheidsbeginsel in dit geval vóór ging. Resultaat: de aanbesteding moet over.

Conclusie: de inschrijver wiens aanbieding ongeldig blijkt te zijn, hoeft de handdoek niet altijd in de ring te gooien. Als de aanbestedende dienst heeft geblunderd, kan er aanleiding zijn om in kort geding heraanbesteding te vorderen. Uit de hierboven weergegeven uitspraak blijkt dat zo’n vordering soms kans van slagen heeft.

Voor meer informatie over aanbestedingsrecht kunt u contact opnemen met mr. Rudolf van Binsbergen, contactpersoon van de praktijkgroepen Vastgoed en Overheid.

Bron: Voorzieningenrechter Rechtbank ’s-Gravenhage 19 oktober 2009, LJN: BK0583.