Positie inschrijvers aanbesteding versterkt

Naleving Europees (aanbestedings)recht onder de maat

Overheidsorganisaties leven het Europese aanbestedingsrecht over het algemeen niet goed na. Europa wil hier paal en perk aan stellen en heeft de Europese landen daarom verplicht maatregelen te nemen om de naleving van het Europese aanbestedingsrecht te verbeteren. De maatregelen die de Europese lidstaten moeten nemen, zijn opgenomen in een Europese Richtlijn. De Europese landen moeten hun wetgeving in overeenstemming brengen met die Richtlijn. Deze wetgevingsoperatie is niet alleen gericht op verbetering van de naleving van het Europese aanbestedingsrecht, maar ook op versterking van de rechtspositie van ondernemers.

WIRA

In Nederland vindt aanpassing van de wetgeving plaats door de Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (WIRA).

In de WIRA is een aantal elementen opgenomen die we tot dusver nog niet kenden. Zo bepaalt de WIRA dat een gunningsbeslissing goed moet worden onderbouwd. Als wordt gegund op basis van het criterium ‘economisch meest voordelige inschrijving’, moet aan een afgewezen inschrijver zijn eigen score én die van de winnende inschrijver worden meegedeeld. Het ligt in de rede dat een afgewezen inschrijver ook wordt verteld waarom hij niet de maximale score heeft gekregen.

Nieuw is ook de mogelijkheid om bij de rechter de vernietiging in te roepen van een overeenkomst die in strijd met het Europese aanbestedingsrecht tot stand is gekomen. Te denken valt aan een overeenkomst die ten onrechte niet is aanbesteed, of een overeenkomst die is gesloten tussen de aanbesteder en de winnende inschrijver terwijl de zogeheten ‘Alcatel-termijn’ nog niet is verstreken. De WIRA geeft de rechter weinig ruimte om een verzoek om vernietiging af te wijzen. Als het aanbestedingsrecht is geschonden, mag de rechter de overeenkomst alleen in stand laten als het algemeen belang dat vereist. Dit zou zich bijvoorbeeld kunnen voordoen bij een aanbesteding voor het bestrooien van wegen met pekel. Als de overeenkomst eenmaal is gesloten, is denkbaar dat het vernietigen van de overeenkomst tot gevolg heeft dat wegen niet kunnen worden bestrooid. Dat kan tot een levensgevaarlijke verkeerssituatie leiden. Wel kan de rechter in zo’n geval de looptijd van de overeenkomst verkorten. Stel dat de overeenkomst inzake het bestrooien van wegen voor vier jaar is aangegaan, dan kan de rechter de overeenkomst verkorten tot bijvoorbeeld één jaar. Na het eerste strooiseizoen zal dan opnieuw een aanbesteding moeten plaatsvinden.

De aanbesteder hoeft er overigens niet gelukkig mee te zijn als de rechter de overeenkomst op grond van het algemeen belang geheel of gedeeltelijk in stand laat. In zo'n geval moet de Nederlandse Mededingingsautoriteit (de NMa) de aanbesteder namelijk een boete opleggen. De maximale boete bedraagt 15% van de geraamde waarde van de opdracht. De boete komt ten goede aan de Staatskas.

Iemand die daarbij belang heeft, moet de vernietiging van de overeenkomst binnen zes maanden na het sluiten daarvan inroepen. Daarna is dat niet meer mogelijk. Het doel van deze tijdslimiet is dat alle betrokkenen moeten weten waar ze aan toe zijn. De keerzijde van deze relatief korte termijn is dat misbruik op de loer ligt: een aanbesteder kan een overeenkomst met een derde in de la laten liggen tot de zesmaandentermijn voorbij is. Het is echter voorstelbaar dat de rechter in duidelijke gevallen van misbruik bereid is om ook nadat de genoemde zesmaandentermijn voorbij is, over te gaan tot vernietiging.

Relatie met wetsvoorstel NErpe

De WIRA kan niet los worden gezien van het wetsvoorstel NErpe (zie: Toezicht naleving Europees recht verscherpt. Dat wetsvoorstel geeft de rijksoverheid nog verdergaande bevoegdheden om overeenkomsten die strijdig zijn met het Europese recht, zoals het aanbestedingsrecht, te vernietigen. De bevoegdheden voor de rijksoverheid zijn daarbij een stuk ruimer dan die van ondernemers. De rijksoverheid is bijvoorbeeld niet gebonden aan de vernietigingstermijn van zes maanden na het sluiten van een overeenkomst die strijdig is met het Europese aanbestedingsrecht.

Voor meer informatie over aanbestedingsrecht kunt u contact opnemen met mr. Rudolf van Binsbergen, contactpersoon van de praktijkgroepen Vastgoed en Overheid.