Concurrentiebeding na doorstart

Het komt vaak voor dat vanuit een faillissementssituatie een doorstart wordt gecreëerd. Een derde neemt de onderneming dan over van de curator. Deze constructie heeft als voordeel dat de doorstartende partij normaliter uitsluitend de activa uit het faillissement overneemt (dus met achterlating van de schulden in het faillissement). Bovendien heeft de doorstartende partij in beginsel het recht te kiezen welke werknemers hij een arbeidsovereenkomst aanbiedt, indien althans het personeel reeds door de curator is ontslagen.

Het succes van een doorstart is veelal in hoge mate afhankelijk van de kwaliteit van het overgenomen personeel. Het zal de doorstartende partij er dan ook veel aan gelegen zijn om belangrijk personeel mee over te kunnen nemen. Moeilijkheid hierbij is echter dat ook de door de curator ontslagen werknemers keuzevrijheid hebben: zij kunnen besluiten om al dan niet op een aanbod van de doorstartende partij in te gaan. Zo kan het gebeuren dat een belangrijke werknemer niet ingaat op een aanbod van de doorstarter om bij haar in dienst te treden. Dit kan op zich al een frustrerende werking op de doorstart hebben; nog vervelender wordt het als de betreffende medewerker daarop besluit bij een concurrent in dienst te treden, of zelf concurrerende activiteiten te gaan ontwikkelen. Om de doorstarter hiertegen te beschermen, werd vaak een oplossing gezocht in een constructie waarbij - behalve de activa - ook de met de werknemers overeengekomen concurrentiebedingen door de curator worden overgedragen aan de doorstartende partij. De doorstarter werd op die manier in de gelegenheid gesteld om ex-werknemers te verbieden concurrerende activiteiten te ontplooien, ondanks dat een arbeidsovereenkomst ontbrak.

Geen arbeidsovereenkomst: geen concurrentiebeding

Blijkens een recente uitspraak van de Voorzieningenrechter van de rechtbank Dordrecht gaat die vlieger niet op. De Voorzieningenrechter moest in kort geding oordelen over een kwestie waarin Vandoclean de onderneming van een gefailleerde vennootschap (Absorbit) had voortgezet middels een doorstart. Vandoclean werd beconcurreerd door drie ex-werknemers van Absorbit. Zij waren door de curator ontslagen en vervolgens bij een concurrent - Empteezy - in dienst getreden. De doorstarter dagvaardde zowel de ex-werknemers van Absorbit als de nieuwe werkgever in kort geding en deed daarbij een beroep op de concurrentiebedingen die zij van de curator had overgenomen. Bij de Voorzieningenrechter kreeg Vandoclean echter nul op het rekest.  De Voorzieningenrechter wees op artikel 7:663 BW, waarin - kort gezegd - is bepaald dat, bij overgang van onderneming, alle voor de werkgever uit de arbeidsovereenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen jegens de werknemer overgaan op de nieuwe werkgever. Uit de tekst blijkt dat deze overgang alleen plaatsvindt ten aanzien van de rechten en verplichtingen uit lopende arbeidsovereenkomsten. Het recht van een werkgever om een voormalige werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden gaat bij overdracht van een onderneming niet op de verkrijger over. Achtergrond hiervan is de bescherming van de arbeidskeuzevrijheid van de (ex-)werknemer.

Hoewel art. 7:663 BW niet (rechtstreeks) van toepassing is in een faillissementssituatie, oordeelt de Voorzieningenrechter door de curator ontslagen werknemers wel aanspraak kunnen maken op de in die bepaling neergelegde bescherming. De ex-werknemer heeft belang bij arbeidskeuzevrijheid. Die vrijheid mag niet worden beperkt doordat een derde - de doorstarter - ex-werknemers van de gefailleerde onderneming kan houden aan een concurrentiebeding, zelfs wanneer die ex-werknemers niet bij de doorstarter in dienst zijn getreden. Dat de curator de concurrentiebedingen aan de doorstarter heeft overgedragen, verandert daar niets aan.

Samenvattend: het recht om een voormalig werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden, kan niet los van de arbeidsovereenkomst worden overgedragen aan een partij die de onderneming van een gefailleerde vennootschap overneemt. Het gevolg daarvan zou namelijk zijn dat een door de curator ontslagen werknemer door een derde - met wie hij geen arbeidsrelatie heeft - aan het concurrentiebeding kan worden gehouden. Dat strijdt met de door de wetgever beoogde bescherming van de keuzevrijheid van werknemers. De enige die bevoegd is de werknemer aan zijn concurrentiebeding te houden, is de voormalige werkgever. In een faillissementssituatie is dat de curator.

Voor meer informatie over doorstart na faillissement kunt u contact opnemen met mr. Jan Dorrepaal, contactpersoon van de praktijkgroep Insolventierecht.

Deze bijdrage is geschreven door mr. Jeroen van der Pouw Kraan.

Bron: Voorzieningenrechter Rechtbank Dordrecht 28 augustus 2010, LJN: BN4507.